ARAMA NEDİR?
Arama, birden çok temel hak ve özgürlüğe müdahaleyi gerekli kılan bir koruma tedbiridir. Arama ile konut dokunulmazlığına, özel hayatın gizliliğine, vücut bütünlüğüne ve kişi özgürlüğüne müdahale edilebilmektedir. Bu nedenle arama Anayasada ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise 116-122. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ceza muhakemesinde, maddi gerçeğe ulaşmak için gerekli olan delillerin büyük bir bölümü arama tedbiri ile elde edilmektedir. Zira arama koruma tedbiri sonucunda hükme esas alınabilecek somut delillere veya şüpheli/sanığa ulaşılmaktadır. Koruma tedbiri olması nedeniyle de hüküm verilmeden önce temel hak ve özgürlüklere müdahale etmektedir.
AVUKAT BÜROLARINDA ARAMA YAPILMASI NEDEN ÖZEL OLARAK DÜZENLENMİŞTİR?
CMK’da avukat bürolarının aranması özel olarak düzenlenmiş ve ağır koşullara bağlanmıştır. Herkes gibi avukatların da özel yaşamına ve konutun dokunulmazlığına saygı gösterilmesini talep etme hakkı vardır. Avukat bürolarının müvekkile ait veri ve bilgilerin depolandığı bir yer olduğu aşikardır. Bu bilgiler avukat ve müvekkil arasındaki güven ilişkisine dayanarak avukata tevdi edilmektedir. Avukat ve müvekkil arasındaki ilişkinin güvene dayalı olması ve bu güven ilişkisinin korunması zorunluluğu nedeniyle avukatlık bürolarına yapılacak müdahaleler açısından daha sıkı bazı koşullar öngörülmesi gerekliliğini ortaya çıkarmıştır.
Avukatlar hakkında arama ile ilgili düzenleme hem CMK hem de Avukatlık Kanunu’nda yer almaktadır. Avukatların durumunun arama ve elkoyma açısından diğer kişilere göre ayrıca düzenlenmesinin nedeni , yargının kurucu bir unsuru olan bağımsız savunmayı temsil etmesi ve sır saklama yükümlülüğü altında olmasıdır. Avukatın faaliyetlerini serbestçe yürütebilmesi açısından “avukatın kalesi” olarak nitelendirilen avukat bürolarında arama ve elkoyma aynı zamanda AİHM kararlarında da vurgulandığı üzere adil yargılanma hakkı ile yakın ilişki içindedir.
Avukat bürolarında arama CMK madde 130’da ayrıca ve özel olarak düzenlenmiştir ancak avukatın konutunda ve üzerinde yapılan aramalar için CMK’da özel bir düzenleme mevcut değildir. Avukatın konutunda ve üzerinde yapılan aramalar için özel düzenlemeye Avukatlık Kanunu madde 58’de yer verilmiştir.
İlgili maddeye göre “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.” Bu düzenlemeye göre avukatın üzerinde arama yapılabilmesi için gerekli koşullardan ilki suçun “ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi” ; diğeri ise “suçüstü halinin” bulunmasıdır. Öğretide aksi yönde görüşler mevcut olmakla birlikte bu düzenleme kapsamında suçun görev nedeniyle olup olmaması bakımından herhangi bir ayrıma gidilmemiştir. Anılan düzenlemede aramanın diğer koşullarına ilişkin Avukatlık Kanunu’nda herhangi bir açıklık olmadığından , CMK’nın aramaya ilişkin diğer düzenlemeleri (arama kararı v.s.) burada da uygulama alanı bulmaktadır. Bu düzenleme önleme amaçlı aramayı içermez. Ancak adliyelere ve cezaevlerine giriş sırasında yapılacak aramalar avukatın “görevi ile ilgili” olup , bu konu da CvGTİK madde 86/3’te düzenlenmiştir. Bu düzenleme şu şekildedir: ” Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır.
Ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar incelemeye tâbi tutulmaz.“
Avukatın bürosunda arama hem CMK madde 130 hem de Avukatlık Kanunu madde 58’de düzenlenmiştir. Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma”başlığı taşıyan CMK madde 130’a göre: “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir. Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”
İlgili hükümden çıkarılacak ilk önemli sonuç, avukat bürolarında arama kararının münhasıran mahkeme tarafından veriliyor olmasıdır. Ancak CMK’da soruşturma ve kovuşturma evresi ayrımına dikkat edilmeden mahkeme kararı ile arama yapılacağının belirtilmesi hatalı olmuştur. Zira soruşturma evresinde ancak Cumhuriyet savcısından ve sulh ceza hakimliği kararından bahsedilebileceğinden bir mahkemeden söz edilemeyecektir. Bu sebeple kovuşturma evresindeki mahkeme tarafından arama sonucu elde edilecek olan deliller ve bilgiler yargılamanın uzun sürmesine sebebiyet verecek ve etkin bir soruşturma yapılmasına engel olacaktır. Tüm bu açıklamalar neticesinde avukat büroları, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakiminin vereceği kararla aranabilir (CMK m.162). Suçüstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği dolayısıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de re’sen arama kararı verebilir (CMK m.130). Kovuşturma evresinde arama kararını, re’sen veya istem üzerine mahkeme verebilir. Böylece avukat büroları ancak hakim veya mahkeme kararı ile aranabilecektir. Burada bir yargılama makamı güvencesi getirilmiş Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile avukat bürolarında arama yapılması kabul edilmemiştir.
CMK madde 130’a göre avukat bürolarında arama “Cumhuriyet savcısının denetimi altında” yapılmaktadır. Bunun için de Cumhuriyet savcısının arama yapılacak büroda hazır bulunması gerekmektedir. Arama ve elkoyma sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat arama yapılacak yerde hazır bulundurulur. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın bağımsız tanık olarak aramada hazır bulundurulması avukatla müvekkil arasındaki güven ilişkisinin korunması zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. CMK madde103/2 ve 103/3’ün uygulanması bakımından adı geçen tanığın hazır bulunması önemli bir güvence oluşturmaktadır.
Nitekim Avukatlık Kanunu madde 58/1 c.2’ye göre “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.” Avukatlık Kanunu’ndaki bu düzenleme ve CMK m.130’daki hüküm karşılaştırıldığında içerik olarak benzerlik göstermekle birlikte, kapsamı özellikle “avukatın konutunun aranması” açısından CMK’dan daha geniştir. Öğretide Avukatlık Kanunu madde 58/1’deki düzenlemenin, CMK madde 130’dan farklı olarak yalnızca avukatın “görevinden doğan ve görevi nedeniyle işlenen suçlarla” sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğu, CMK madde 130’un ise avukatın görevi dışında kalan suçlar bakımından uygulanabileceği yönünde bir görüş bulunmaktadır. Öte yandan Avukatlık Kanunu madde 58 avukatın şüphelisi ya da sanığı olduğu olayla bağlantılı olarak uygulanabilecek bir düzenleme iken; CMK madde 130’un uygulanması açısından avukatın şüpheli/sanık konumunda mı yoksa üçüncü kişi durumunda mı olduğunun bir önemi bulunmamaktadır.
Avukatın konutunda yapılacak aramalar açısından CMK madde 130’da açık bir düzenleme bulunmazken , Av. K. m.58’in uygulama alanına avukatlık bürosunun yanında avukatın konutu da eklenmiştir. Av.K. madde 58 sadece avukatların görev suçundan dolayı uygulama alanı bulacağı için, görev dışında kalan suçlar bakımından avukatın konutunun aranması için genel hükümler uygulama alanı bulacaktır. Böyle olunca da herhangi bir kişinin konutunun aranması ile avukatın konutunun arasında herhangi bir farklılık söz konusu olmayacaktır. Ancak avukat, konutunu aynı zamanda büro olarak kullanıyorsa orası konut olarak değil, büro olarak işlem görecektir.
Burada üzerinde durulması gereken Av.K. madde 58’in uygulama alanı bulduğu durumlarda , CMK m.130/2 ve 3’te yer alan güvencelerin uygulama alanı bulup bulamayacağıdır. Av.K. m 58 şüphelisi veya sanığı olduğu bir eylemle bağlantılı olarak avukatın bürosunun ya da konutunun aranmasına ilişkin bir düzenleme getirdiği için, CMK m.130/2 veya 3’ün uygulanması zaten söz konusu olamaz. Ancak yapılan arama sırasında CMK m.130/2-3 kapsamına giren bir dokümana rastlanılmış ise, bu durumda CMK m.130/2-3’ün burada da uygulama alanı bulacağından kuşku duyulmamalıdır. Av.K. m.58’de elkoyma ile ilgili hüküm bulunmadığından , avukatlık bürosu dışında kalan konutun aranması sonucunda elde edilen delil ve belgeler hakkında elkoyma tedbiri genel hükümler kapsamında uygulanacaktır.